Deze BITS, zoals ze gemakkelijkheidshalve worden genoemd (naar het Engelse “Bilateral Investment Treaties”) waren vooral bedoeld om de Europese investeringen in ontwikkelingslanden te beschermen tegen onteigeningen en overheidsingrijpen. BITS zijn helemaal op maat van de (Europese) buitenlandse investeerder geschreven zonder veel begrip voor de overheid en het algemene belang. Over de jaren heen zijn ze alsmaar uitgebreider en strenger geworden en hebben ze de positie van de investeerders versterkt.
Zo geven BITS private bedrijven het uitzonderlijke recht om soevereine staten rechtstreeks voor internationale arbitragecolleges te dagen om schadevergoedingen te bekomen voor algemene beleidsmaatregelen die de winstverwachtingen van investeerders verminderen.
Ze hoeven daarvoor niet eerst naar lokale rechtbanken te gaan; ze mogen zelf kiezen naar welk arbitragecollege ze trekken. Het college vergadert achter gesloten deuren, de investeerder kan eisen dat de regering in kwestie niets mag zeggen over de zaak (ook niet aan zijn eigen parlement en zelfs niet over de uitspraak). Tegen de uitspraak van het college is geen beroep mogelijk.
Op die manier hebben BITS gaandeweg de grootste overdracht van soevereiniteit tot stand gebracht sinds de oprichting van de Veiligheidsraad en de Europese eenmaking. Overigens hebben de landen die BITS hebben afgesloten onder elkaar nog afgesproken dat deze uitspraak overal afdwingbaar is. Als de Congolese regering zijn boete dus niet betaalt en in Zweden geen eigendommen heeft, dan mag een Zweedse investeerder in de VS beslag laten leggen op Congolese eigendommen.
Sinds de jaren negentig zijn investeerders effectief gebruik beginnen maken van deze regeling en is het aantal arbitrages snel toegenomen. In die mate dat er ondertussen een hele industrie ontstaan is van internationale advocatenbureaus die er goed hun brood aan verdienen. Nu eens als rechter in de ene zaak, dan weer als advocaat in een andere en tussendoor als professor in de internationale arbitrage en lobbyist ter instandhouding en verdieping van het systeem.
Er zijn zelfs al hedge funds die geld lenen aan bedrijven en advocatenbureaus om de BITS-geschillen voor te financieren. Want duur is zo’n internationale arbitrage wel. Vraag dat maar aan de Filipijnse regering. De laatste keer dat ze een zaak won heeft het haar een slordige 52 miljoen dollar gekost.
De internationale arbitrage-industrie staat op dit ogenblijk op een keerpunt. Enerzijds worden er alsmaar meer zaken aangespannen tegen regeringen van industrielanden. Dat komt omdat er ondertussen ook BITS(-achtige) akkoorden bestaan tussen industrielanden (zoals het NAFTA tussen Canada, de VSA en Mexico en het Energiecharter), maar ook omdat er meer investeringen gebeuren vanuit de ontwikkelingslanden. Dat wil zeggen dat de industrielanden almaar meer een koekje van eigen deeg krijgen.
Voor de arbitrage-industrie is dat uitstekend nieuws, want in de industrielanden valt veel meer geld te rapen – de 1,8 miljard euro van Ping An, bijvoorbeeld. Anderzijds hebben het toenemend aantal geschillen een aantal overheden toch aan het denken gezet: zijn we niet te ver heen?
Canada, dat al meerdere zaken verloren heeft tegen Amerikaanse investeerders, en de VSA die dit zag gebeuren, zijn begonnen om hun BITS aan te passen zodat algemene maatregelen ten openbare nutte niet zomaar aangevallen worden. Australië, dat net zoals Uruguay een miljoenenklacht aan zijn broek heeft van de tabaksindustrie omdat het geen merknamen meer wil toelaten op sigarettenpakjes, heeft recent aangekondigd dat ze geen internationale ‘investeerder-tegen-staat’ geschillen meer zal opnemen in haar akkoorden.
Bolivia, Venezuela en Ecuador hebben hun overeenkomst met het voornaamste arbitrage orgaan, ICSID, opgezegd. Zuid-Afrika heeft zijn BIT met België (en Luxemburg) dat in maart van volgend jaar vervalt, opgezegd. Italiaanse-Luxemburgse investeerders hadden dit akkoord gebruikt om het Zuid-Afrikaanse Black Economic Empowerment-beleid aan te vallen.
Het wachten is nu op Europa. Sinds het Lissabonverdrag is de EU bevoegd om BITs af te sluiten en niet langer de lidstaten. Voor 11.11.11 was dit de gelegenheid om aan te dringen op grondige hervormingen en komaf te maken met het investeerder-staat geschillenmechanisme. De Europese Commissie lijkt enige hervormingen wel genegen maar de meeste Europese lidstaten houden hardnekkig vast aan het privilege van hun investeerders.
De Europese Commissie lijkt enige hervormingen wel genegen maar de meeste Europese lidstaten houden hardnekkig vast aan het privilege van hun investeerders, zelfs en vooral Duitsland dat nochtans recent twee zware schadeclaims tegen zich gekregen heeft van het Zweedse energiebedrijf Vattenfals, één keer omdat een deelstaat een milieunorm had verstrengd, de andere keer omwille van de Duitse nucleaire uitstap.
Ook België houdt vast aan verscheidene kwalijke elementen uit zijn BITS. Soms heeft dat verstrekkende gevolgen. Zo is, ondanks het gezamenlijke protest van de Coalitie ‘Waardig Werk’ van vakbonden en ngo’s, recent een BIT goedgekeurd met Qatar dat voorbij gaat aan bijzonder zware schendingen van de arbeidsrechten. Of er is het zeer rekbare begrip “eerlijke en billijke behandeling” uit de BITs. Het is dit dat Ping An waarschijnlijk zal inroepen en niet zozeer de (indirecte) onteigening.
In de afgelopen drie jaar dat deze discussie in de EU loopt heeft de Belgische regering nagelaten om ook maar één keer een parlement in te lichten of zijn mening te vragen of ook maar één discussie- of beleidsnota te publiceren. Het wordt tijd dat ze een keer uitlegt hoe het komt dat straks naast de Ping Ans, misschien ook de Acelor Mitals en de Suezen-Electrabels, de tabaksindustrie en anderen achter de rug van het Belgische rechtssysteem om miljoenen euro’s schadeclaims binnenrijven op kosten van de belastingbetalers.
De ontwikkelingslanden hebben hun portie schadeclaims intussen al wel gehad, hopelijk verandert er iets aan de BITS-abberatie nu we ook hier in ons zakken zullen moeten tasten om private investeringsrisico’s te dekken. Denken dat we hieraan zullen ontsnappen, of dat de procedure dusdanig zwaar is dat weinigen er aan zullen beginnen, is een zeer gevaarlijke redenering. Na Ping An zullen ook andere investeerders de BITS aangrijpen tegen de landen die ze opgesteld hebben. Net zoals Westerse bedrijven dat eerder ten aanzien van het Zuiden hebben gedaan. En dat zou wel eens flink pijn kunnen doen.
Marc Maes
Marc Maes is medewerker Europees Handelsbeleid bij 11.11.11, de koepel van de Vlaamse Noord-Zuidbeweging.
