‘Alle Belgen zijn gelijk voor de wet’, het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel, drukt een democratische verzuchting uit, een aspiratie naar absolute gelijkheid onder burgers. Ondanks dit prachtige principe vallen veel burgers uit de boot. Het gelijkheidsbeginsel bezit namelijk slechts een relatieve draagkracht.
De gelijke behandeling van burgers is verwezenlijkt zodra alle burgers die in dezelfde toestand verkeren, op identieke wijze worden behandeld. Deze lezing van het gelijkheidsbeginsel zorgde ervoor dat discriminaties en uitsluitingen werden getolereerd in de naam van de gelijkheid.
Zo liet de liberale democratie toe dat niet-gegoede burgers decennialang geen stemrecht bezaten. Hetzelfde liberale politieke systeem zag gedurende meer dan een eeuw geen graten in het ontzeggen van politieke en burgerlijke rechten aan vrouwen.
De strijd tegen discriminatie bevat een zuivere hypocrisie
De strijd tegen discriminatie bevat een zuivere hypocrisie. Aan de ene kant heb je een reeks wetten en rechtelijke uitspraken, aan de andere kant heb je de door de markt voortgebrachte uitsluitingen en uitbuitingen waartegen de wetgeving niet opweegt.
Het burgerlijke gelijkheidsbeginsel laat toe dat rechtsonderhorigen met een verschillende economische draagkracht, onderworpen zijn aan dezelfde economische verplichtingen. Dezelfde rechtsregels hebben toepassing op personen met verschillende economische draagkracht. Economisch zwakkeren worden hierdoor vaak zwaarder belast, gesanctioneerd, of zullen de toepassing van hun rechten moeilijker kunnen afdwingen.
Alle burgers zijn niet gelijk voor de wet, ze zijn ongelijk door de wet
Een ongelijke behandeling op grond van economische draagkracht doorkruist het hele recht, ook het sociaal recht en arbeidsrecht. Dit spanningsveld is niet toevallig ontstaan, maar is een gewenst gevolg van fundamentele keuzes in de arbeidswetgeving. De economische draagkracht van burgers speelt een belangrijke rol bij het opnemen en realiseren van rechten. Alle burgers zijn niet gelijk voor de wet, ze zijn ongelijk door de wet.
De liberale basis van ons arbeidsrecht
De liberale rechtsorde berust op een reeks basisrechten en -beginselen. Deze legitimeren en reguleren machten en machtsstructuren. De legitimatie van een macht door het recht laat de macht niet verdwijnen, maar verleent legitimiteit aan macht door ze in rechtsregels te verwoorden.
Het bestaan van recht betekent niet dat de macht, die als recht is erkend, verder gaat dan wat in de wet staat. Binnen de liberale rechtsorde zijn veel vrijheden alleen vrijheden op papier.
De wetgever verzekert niet dat de vrijheid effectief is. Hij gaat ervan uit dat als individuen volgens de wet vrij zijn, ze dat ook daadwerkelijk zijn, net zoals hij aanneemt dat juridische gelijkheid ook echte gelijkheid inhoudt. De wetgever houdt hierbij geen rekening met de economische situatie van burgers en hun individuele machtspositie.
De wetgever verzekert niet dat de vrijheid effectief is
Dit leidt tot ernstige disproporties op het vlak van contractuele vrijheid. De contractant met de grootste economische draagkracht zet de inhoud van het contract vaak volledig naar zijn hand. Individuele machtspositie weegt dus door. Anders gesteld, de macht van de contractant bepaalt zijn graad van werkelijke contractvrijheid.
De rechtsorde bezit het alleenrecht om de wettigheid van gedragingen en handelingen te beoordelen, toch kan de staat de beoordeling enkel succesvol afdwingen wanneer de staatsmacht zwaarder weegt dan de machtsstructuur die de onwettige gedraging heeft gesteld.
Dit verklaart waarom heel wat machtsstructuren ontglippen aan de staatsrechtelijke controlemacht. Het recht kan slechts effectief en doelmatig zijn als de staatsmacht het haalt van de feitelijke machtsstructuur.
Het contract is het rechtsinstrument bij uitstek voor de regeling der maatschappelijke verhoudingen, ongeacht hun aard. De burger beslist vrij hoe hij zijn arbeidspotentieel zal verkopen. De arbeidswetgever heeft het arbeidsovereenkomstenrecht zonder blozen gekaderd in het liberale grondbeginsel van de vrijheid van arbeid.
Het grondrecht op arbeid had nooit de ambitie om de arbeidsrechtelijke demarche te rechtvaardigen, laat staan om er als rechtsgrond voor te dienen. Het vernoemde grondrecht verwoordt vooral een aantal aspiraties van de werkende bevolking over werkgelegenheid, zonder ooit afdwingbare garanties te geven.
Het arbeidsrecht schrijft zich dus blijvend in de liberale vrijheid van arbeid en ziet zich bijgevolg gedoemd om te concurreren met andere vormen van verkoop van arbeid, zoals het zogeheten zelfstandig onderaannemerschap.
Beheerst door de contractvrijheid leidt het gebruik van de vrijheid van arbeid vaak tot misbruiken en oneigenlijke kwalificaties
Beheerst door de contractvrijheid leidt het gebruik van de vrijheid van arbeid vaak tot misbruiken en oneigenlijke kwalificaties, waarvan de schijnzelfstandigheid de meest voorkomende vorm is. Een schijnzelfstandige is formeel zelfstandig, omdat hij instemde met een contract van onderaanneming.
In werkelijkheid ondergaat hij het gezag van zijn opdrachtgever, net zoals een werknemer. Daarnaast blijft hij verstoken van de sociale bescherming die de werknemer te beurt valt. Bewust van de oorzaak durft de arbeidswetgever bij het uitwerken van formules tegen schijnzelfstandigheid niet te raken aan de heilige koe: de liberale vrijheid van arbeid.
De wetgever raakte niet aan het voornoemde beginsel, integendeel, hij heeft het beginsel genegeerd. In plaats van bij het ontstaan van de arbeidsovereenkomst een algemeen mechanisme uit te werken dat het louter formele karakter van de contractvrijheid zou opheffen, neemt de arbeidswetgever vrede met enkele occasionele retouches. Die zijn vaak nog aan zoveel voorwaarden gekoppeld dat hun effectiviteit problematisch wordt.
Recht en macht
De arbeidsovereenkomst fungeert als toegang tot de arbeidswetgeving en sociale bescherming. Vooral op het vlak van sancties roept de arbeidsovereenkomst een arbeidsmacht in het leven. De term arbeidsmacht is het stelsel waarbij de economisch sterkere werkgever het arbeidsrecht doelbewust overtreedt, de sanctie afkoopt, en zijn foutieve handeling aanhoudt.
De arbeidsmacht wordt mogelijk gemaakt doordat de wetgever opteert voor een systeem van forfaitaire schadevergoedingen. Er is geen expliciete verplichting om de foutieve handeling in te trekken. De relatief beperkte omvang van de vergoeding vormt dan weer een tweede factor die de aanwending van de arbeidsmacht faciliteert.
Heel wat forfaitaire vergoedingen zijn onbetekenend voor economisch sterke werkgevers. Het fiscaal recht ondersteunt de arbeidsmacht door toe te laten dat de in gebreke blijvende werkgever de forfaitaire vergoedingen als sociaal passief inbrengt in de belastingaangifte van zijn onderneming.
De arbeidsmacht zet de werkgever in een comfortabele positie
Aangezien de macht over de arbeidsverhoudingen in handen blijft van de werkgever, moet de werknemer een beroep doen op een derde om schendingen van het arbeidsrecht te herstellen. De arbeidsmacht zet de werkgever dus in een comfortabele positie. Het is aan de economisch zwakkere speler om de werkgever aan te spreken op zijn fout, wetende dat hij zijn verdere tewerkstelling en bezoldiging op het spel zet.
Om de drempel zo laag mogelijk te houden, werd het stelsel van de rechtsplegingsvergoeding slechts minimaal toegepast bij de arbeidsrechtbanken. De rechtsplegingsvergoeding is een bedrag dat door de verliezende partij betaald wordt aan de winnaar van het proces, om tegemoet te komen aan de proceskosten. Het bedrag is forfaitair en houdt bijgevolg geen rekening met de economische draagkracht van de partij.
Onder het mom van het beschermen van de werknemer, door hem de bewijslast van de omvang van de schade te besparen, limiteert de wetgever de vergoeding in omvang. Dit is eigenlijk in het voordeel van de werkgever. Heel wat schendingen van arbeidsovereenkomsten vinden hun beslag in gelimiteerde forfaitaire vergoedingen.
Arbeidsrecht als klassenrecht
Of het recht in het algemeen een klassenrecht is, lijkt een retorische vraag. Het recht vormt een afspiegeling van de samenleving die het recht structureert. De liberale orde kan niet anders dan een klassenrecht voortbrengen. Het recht legitimeert en organiseert de sociale machtspositie van de burgerij en de machthebbers.
Het recht legitimeert en organiseert de sociale machtspositie van de burgerij en de machthebbers
Is het arbeidsrecht dan ook een klassenrecht? Het arbeidsrecht wordt verondersteld om de onderdrukking van arbeid door kapitaal tegen te gaan. Lange tijd werd de hoop gekoesterd dat het arbeidsrecht uiteindelijk zou leiden tot een meer solidaire samenleving. Men vergat dat het gros van de sociale verwezenlijkingen pasten in het Fordistische compromis, waarbij betere arbeidsvoorwaarden en sociale bescherming werden aangewend om de dreiging van een socialistisch gestuurde economie af te wenden.
Anders gesteld, wat voor velen binnen de arbeidersbeweging de basis leek voor een meer sociaal rechtvaardige samenleving, was voor het kapitaal de limiet aan de toegevingen. Het arbeidsrecht kwam nooit los van de liberale rechtsorde. Het corrigeert het liberale recht soms, maar vervangt het niet.
Dankzij bepaalde elementen van het arbeidsrecht is de economische draagkracht een factor in de effectiviteit van rechtsregels. Men kan dus niet aan de vaststelling voorbij dat ook het arbeidsrecht deelt in de klassengebondenheid van het recht. Het arbeidsrecht betreft dus een klassenrecht.
Sociale solidariteit als oplossing
Om het machtsonevenwicht bij de toepassing van arbeidsrechten te corrigeren, moet er een beroep worden gedaan op sociale solidariteit. Door sociale solidariteit wordt er feitelijke macht verworven die de machtspositie van de werkgever kan temperen of zelfs kan uitschakelen.
Sociale solidariteit kan dit op verschillende manieren doen. Syndicale ondersteuning kan bijvoorbeeld de interventie van een derde faciliteren in een arbeidsconflict. Zonder de bereidheid van de werkgever om mee te werken, maken bemiddeling en verzoening geen kans. De steun van georganiseerde werknemers kan de werkgever overtuigen om over te gaan tot bemiddeling of verzoening.
Syndicale solidariteit kan rechtstreeks of onrechtstreeks helpen bij rechtelijke interventies
Syndicale solidariteit kan rechtstreeks of onrechtstreeks helpen bij rechtelijke interventies. De vakorganisatie kan de toepassing van het arbeidsrecht vorderen in naam van individuele werknemers. Daarnaast kan de gesyndiceerde werknemer een beroep doen op gespecialiseerde rechtsbijstand van een syndicale pleiter.
Een laatste manier waarop sociale solidariteit de economische ongelijkheid kan temperen, is via collectieve actie. De geschiedenis leert ons dat collectieve actie de werkgever kan dwingen om een einde te stellen aan de onrechtvaardige of onwettige behandeling van werknemers.
Bij het uitstippelen van een toekomstig beleid, moeten beleidsvoerders meer investeren in de afdwingbaarheid van arbeidsrechten. Sociale inclusie verkrijg je door uitsluiting te voorkomen. Dat kun je slechts bereiken als je voorkomt dat werknemers worden uitgesloten uit het arbeidsrecht.