“Wil je je ontwikkelingsland positief op de kaart zetten? Sluit dan een bilateraal investeringsverdrag (BIT) af met rijke landen. Daarmee beloof je goed voor investeerders uit die landen te zorgen.” Dit was sinds de jaren negentig van vorige eeuw het heersende idee in de wereld, althans, tot voor kort.

Steeds meer landen komen erachter dat BIT’s heel riskant kunnen zijn, Indonesië bijvoorbeeld. In 2014 kreeg het een zogenaamde ISDS-claim aan de broek van een Amerikaanse mijnbouwer, die de Nederlands-Indonesische BIT gebruikte om onder door de overheid besliste wettelijke regelgeving uit te komen.

Probleem nummer één

“Ons perspectief op BIT’s is veranderd”, zegt Abdulkadir Jaelani, directeur Economische en Sociale Zaken bij het ministerie van Buitenlandse Zaken in de Indonesische hoofdstad Jakarta. “Het is teveel in het voordeel van investeerders. Daarbij is ISDS voor ons probleem nummer één.”

ISDS (Investor State Dispute Settlement, het systeem dat ook in het TTIP-verdrag tussen de VS en de EU is voorzien) is een clausule in de bilaterale verdragen die investeerders in staat stelt om het gastland aan te klagen, als ze vinden dat ze onheus zijn behandeld. Het doel is doorgaans het ontvangen van een financiële compensatie. De aanklacht wordt behandeld door een panel van drie arbiters, aangesteld door de investeerder en de aangeklaagde staat zelf. De uitspraak van het panel is bindend.

Indonesië is in de afgelopen jaren vijf keer door een investeerder aangeklaagd. Daarbij was compensatie niet altijd het doel. Een claim kan ook worden gebruikt om onder nieuwe regelgeving uit te komen. Indonesië is daarom in 2014 begonnen met het opzeggen van alle BIT’s, te beginnen het BIT-verdrag met Nederland.

Newmont

De meest recente aanklacht tegen Indonesië kwam in de zomer van 2014 van het Amerikaanse mijnbedrijf Newmont, dat sinds 1999 een actieve kopermijn heeft op het eiland Sumbawa. “Deze aanklacht is bedoeld om een exportlicentie af te dwingen”, zegt Bill Sullivan, advocaat in Jakarta en expert in de Indonesische mijnsector.

In 2009 nam het Indonesische parlement een nieuwe mijnwet aan met als doel een groter deel van de winsten over te houden aan de binnenlandse mijnsector (die gaan nog voor het allergrootste deel integraal naar het buitenland). Alle in het land actieve mijnbedrijven moesten een smelterij bouwen, een installatie om gedolven mineralen reeds in het land zelf verder te verwerken.

“Indonesië is voor zijn begroting nog te afhankelijk van natuurlijke grondstoffen”, zegt Rani Fabrianti, ambtenaar bij het ministerie voor Mijnen en Energie van Indonesië. “Met de mijnwet kunnen we groeien naar een industriële economie en uiteindelijk naar een dienstengeoriënteerde economie.”

De Mijnwet schreef voor dat alle mijnbedrijven uiterlijk 12 januari 2014 een smelterij gebouwd moesten hebben. Daarna zou een exportverbod volgen op ongeraffineerde mineralen. Op 11 januari 2014 kregen een aantal sectoren, waaronder de kopersector, uitstel tot begin 2017. Bedrijven zouden een exportlicentie voor ongeraffineerd koperconcentraat krijgen, als ze duidelijke voortgang met het bouwen van een smelterij lieten zien. Ondertussen introduceerde de Indonesische regering de exporttarieven voor ongeraffineerd koperconcentraat: van 25 procent in 2014 tot 60 procent in 2017.

De twee grootste kopermijnbedrijven in het land, de Amerikaanse bedrijven Freeport en Newmont, waren ‘not amused’. Toch bereikte Freeport al snel een compromis met de regering en kreeg het zijn exportlicentie. Het bedrijf zegde meer dan 100 miljoen dollar toe voor de bouw van een smelterij.

Onbetaald verlof

De onderhandelingen met het Amerikaanse bedrijf Newmont verliepen echter moeizamer. Het bedrijf noemde het bouwen van een smelterij keer op keer ‘oneconomisch’ en wees op het mijncontract dat ze in 1986 hadden afgesloten met de Indonesische regering. Daarin stond dat ze niet hoefden bij te dragen aan de verwerking van koperconcentraat ‘als dat oneconomisch was’.

Toen de opslag voor het koperconcentraat vlak voor de zomer 2015 volliep, riep Newmont daarom de overmacht-clausule van zijn contract in. Dit betekent dat het door overmacht moet stoppen met produceren. Meestal geldt overmacht alleen bij een natuurramp of als er oorlog plaatsvindt in het contractgebied.

Tachtig procent van de vierduizend werknemers van de Batu Hijau-mijn op Sumbawa werden met onbetaald verlof naar huis gestuurd. Daarna klaagde Newmont, via een Nederlands filiaal, Indonesië aan op basis van het BIT-investeringsverdrag tussen Nederland en Indonesië. Dat kan volgens dat verdrag, ook zogenaamde brievenbusmaatschappijen (zonder economische activiteit in het land van vestiging) krijgen hiermee bescherming onder Nederlandse verdragen.

Twee maanden later kwam opeens het nieuws dat Newmont en de regering een compromis hadden bereikt. Newmont kreeg een exportlicentie en mag ook nog eens tegen lagere tarieven exporteren dan eerder aangekondigd: 7,5 procent in 2014 en 0 procent in 2017. Voorwaarde was dat ze vorderingen laten zien met de smelterij. In het compromis zegde Newmont 25 miljoen dollar toe aan de smelterij die Freeport gaat bouwen. De ISDS-claim trokken ze in.

Tevreden?

Jaelani zegt dat hij tevreden is met dit bereikte compromis. Veel Indonesiërs denken er echter anders over. Yani Sagaroa is actievoerder op Sumbawa en wordt vaak naar Jakarta gehaald om input te geven voor wetgeving in de mijnsector. Hij verwijt de regering inconsistent beleid.

“Newmont moest een smelterij bouwen tussen 2009 en 2014. Dat hebben ze niet gedaan, maar ze mogen toch gewoon verder exporteren”, zegt hij, “terwijl ze zich niet aan de wet hebben gehouden.” Newmont gaf in oktober 2015 in een reactie aan nog met Freeport in onderhandeling te zijn over de bouw van de beloofde smelterij.

Ondertussen is Indonesië bezig met het opstellen van een nieuwe modeltekst voor toekomstige investeringsverdragen, die de Nederlandse onderzoekers in handen hebben wisten te krijgen. Een van de belangrijkste veranderingen is dat Indonesië alleen nog aan ISDS-arbitrage wil beginnen, als ze voor elke zaak afzonderlijk van tevoren schriftelijk toestemming hebben verleend. Of de afdeling investeringsbeleid van de ministeries van Nederland, en andere westerse overheden, dat zullen accepteren, is nu de grote vraag.

Dit artikel (2/3) is het tweede in een reeks over ISDS geschreven in het kader van een onderzoek van De Groene Amsterdammer, Oneworld en Inter Press Service, met steun van het European Journalism Centre (mogelijk gemaakt door de Gates Foundation). Resultaat is onder andere een interactieve kaart met daarop alle ISDS-zaken die ooit zijn gevoerd. Zie www.oneworld.nl/isds.